¿Por qué los médicos deberían atender a la filosofía del derecho? La doctrina del activismo judicial y los derechos a la salud

 Por Alejandro G Miroli

1. 1 Presentación del tema.
2. La restricción negativa (Por allí no puedes avanzar): La doctrina del control judicial de los actos legislativos y administrativos.
3. La restricción positiva (Por allí sí debes ir): La categoría “activismo judicial”.
4. El activismo judicial y el desarrollo normativo
5. Comentarios finales
6. Bibliografía

Palabras preliminares

Este trabajo intenta hacer una exposición ordenada del tema del control de las decisiones de un poder legislativo soberano por la magistratura judicial, y las cuestiones, los problemas y las formas en que esto se ha dado en distintas sociedades políticas y en particular en el caso argentino. El interés del trabajo no es abordar las complejas cuestiones filosóficas involucradas en el tema de la división de poderes, las competencias propias de cada poder, el rol del constitucionalismo, etcétera.  Lo que sí expone es un estado la cuestión actual con las diversas variaciones que ella presenta y que puedan interesar a profesionales en ciencias de la salud y especialmente a los administradores de aquellas instituciones efectoras del proceso atención/enfermedad/salud. Hemos señalado algunos de los problemas teóricos que aparecen, pero el núcleo del trabajo está puesto básicamente en que alguien que no tenga formación filosófico-política o jurídica puede entender las cuestiones y pueda en todo caso acceder a una bibliografía adicional para poder desarrollarlas con mayor extensión.

1. Presentación del tema

En los últimos años se ha desarrollado una tendencia cada vez más creciente: el aumento extraordinario de demandas relacionadas con el proceso atención/enfermedad/salud y los derechos sociales involucrados con éste; ya en el año 2011 esto se caracterizaba como:

En los últimos 20 años se ha operado una transformación creciente de los tribunales en foros para la reivindicación de diversos derechos sociales. En ese contexto, judiciales en torno al derecho a la salud para recibir medicamentos tratamientos o precondiciones de aquel – como la vivienda o un ambiente sano- han ocupado un lugar central contribuyendo a la redefinición de los Derechos sociales como derechos exigibles. El fenómeno resultante de estos cambios… La judicialización de las políticas de salud (página 9) (Yamin, Alicia Ely & Gloppen, Siri, 2013, pág. 9)

Esta exigibilidad ante los tribunales, saca a los derechos sociales del ámbito puramente legislativo y permite que la magistratura judicial se torne inevitablemente un factor determinante en su dinámica, al darles contenido ante situaciones concretas que no estaban presentes en la producción del constituyente o del legislador. Esa situación, en que la magistratura judicial atiende reclamos individuales, tiene efectos de enorme alcance en las políticas de salud. Como señala Octavio Motta Ferraz en su exposición del caso brasileño en el cual la mayoría de los reclamos fueron sentenciados en forma favorable a partir de la aceptación casi unánime por los tribunales de:

… Una interpretación expansiva de ese derecho <a la salud>… Según esta interpretación se trata de un derecho individual a Obtener cualquier procedimiento, equipo o producto sanitario respecto del cual Una persona puede demostrar necesidad sin importar cuál sea el coste de ese bien. (Motta Ferraz, 2013, pág. 97)

Esta situación también aparece en la República Argentina tal como lo presentan Laura Pautassi y Víctor Abramovich  (Abramovich, Víctor & Pautassi, Laura, 2008), al exponer el problema en su dimensión:

En este artículo se entiende por activismo judicial tanto el uso estratégico de los tribunales por organizaciones dedicadas al litigio de interés público, como el mayor uso de los tribunales por particulares para canalizar demandas al Estado o a empresas prestadoras de servicios de salud (Abramovich, Víctor & Pautassi, Laura, 2008, pág. 261)

En el párrafo anterior aparece una expresión que es central en todo el proceso reseñado: activismo judicial. Una noción que debe considerarse en relación directa con la llamada interpretación expansiva de los derechos. Es precisamente porque la magistratura judicial ejerce este activismo que puede interpretar de modo expansivo los contenidos de las instituciones del proceso atención/enfermedad/salud.

Más allá de ofrecer una definición operatoria para su trabajo, Pautassi y Abramovich toman la noción de activismo judicial como dada, y no problemática. Es decir, el profesional de la salud que lee ese trabajo u otros trabajos del mismo tenor, verá una explicación de cómo se va desarrollando este activismo judicial en la legislación argentina, en especial a partir de la Constitución de 1994. Pero el problema precisamente radica en la naturaleza y alcance de tal activismo judicial y las cuestiones que acarrea, en particular en el diseño de las instituciones públicas y privadas que son proveedoras de salud pública y en la propia definición del concepto de salud. Por consiguiente un trabajo como el de los autores necesita una exposición preliminar que intente mostrar, para una comunidad de una disciplina profesional como las que se ocupan del proceso atención/enfermedad/salud, algunos temas centrales de la noción de activismo judicial y como éste tiene un impacto que exige que los efectores y las disciplinas profesionales de salud tomen en cuenta la transformación de las instituciones públicas y privadas de salud en la Argentina por vía de decisiones judiciales.

La cuestión involucrada en el sintagma activismo judicial es la relación que tiene el poder judicial con los otros poderes del estado y sus decisiones: tanto con el poder legislativo, que tiene competencia legislativa original, como el poder ejecutivo que puede tener competencias legislativas delegadas[1] así como lo que podemos llamar competencias legislativas tácitas (actos administrativos que en sus efectos transforma la legislación de fondo).

El desarrollo del Estado moderno democrático, el gobierno constitucional fundado en la soberanía popular indirecta y el imperio de la ley, ha cambiado radicalmente el papel de los tribunales respecto de los otros poderes del estado, siendo este el cambio más radical respecto al conocido como Ancien Regime[2]. En este marco, el poder judicial fue generando dos tipos de controles sobre los actos legislativos y administrativos:

– el control negativo: Por allí no puedes avanzar.

– el control positivo: Por allí sí debes ir.

 

 

2. La restricción negativa (Por allí no puedes avanzar): La doctrina del control judicial de los actos legislativos y administrativos.

El tema del control negativo, que se conoce como el tema del control judicial o la revisión judicial de las decisiones legislativas, está presente en la tradición institucional argentina, que lo toma de la tradición constitucional de los Estados Unidos de América, ya que como señala García Mansilla:

En nuestro país, la judicial review venía ya incorporada a la función judicial prevista en la Constitución Nacional y se desarrolló naturalmente como consecuencia de haberle reconocido a ésta el carácter de norma jurídica de máxima jerarquía ya desde 1853. Ambas características de nuestro sistema constitucional fueron importadas directamente de los Estados Unidos por influencia directa de Gorostiaga, Gutiérrez, Del Carril, Zavalía, Zapata, del Campillo y demás constituyentes que pensaron, redactaron y aprobaron el proyecto de constitución finalmente aprobado en Santa Fe y jurado en plazas públicas de todo el país el 9 de julio de 1853 (García-Mansilla, 2023, pág. 38)(

¿Qué es el asunto del control judicial y cuantos modos posibles existen?  El tema aparece en una sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, que muchos autores señalan como la que coloca el asunto en el ámbito constitucional, la decisión de un miembro de dicho tribunal[3], en el caso Marbury v. Madison (1803), en el cual el ministro John Marshall sostiene:

Los poderes de la legislatura están definidos y limitados; y para que esos límites no puedan ser confundidos u olvidados, la constitución está escrita. … Ciertamente, todos los que han redactado constituciones escritas las consideran como la ley fundamental y suprema de la nación, y en consecuencia la teoría de cada gobierno de ese tipo debe ser que un acto de la legislatura que sea contrario a la constitución es nulo. <…> Así, la fraseología particular de la Constitución de los Estados Unidos confirma y fortalece el principio, que se supone es esencial para todas las constituciones escritas, de que una ley que sea contraria a la Constitución es nula, y que los tribunales, así como otros departamentos, están obligados por ese instrumento. La regla debe cumplirse.. (América, 2012)

El asunto que aparece aquí es la cláusula “Si X (una legislación o resolución del poder ejecutivo) es contraria a la Constitución, entonces X es nula para un caso”, porque esto puede entenderse en dos modos: contraria a lo que la Constitución dice literalmente, o contraria a lo que la Constitución expresa en forma tácita, siendo una tarea del tribunal establecer cual sea ese contenido tácito que estaría afectado por alguna decisión legislativa.  Y claramente la tarea de la Corte no es una mera comparación ad literam entre el texto de la Constitución y el texto de la norma cuya constitucionalidad se discute.   Es decir, los tribunales superiores tienen cierta discrecionalidad en la interpretación de contenidos tácitos de la norma constitucional.   Dos ejemplos señalan esa cuestión en la cual un Tribunal Supremo en el sistema de una sociedad política involucra derechos constitucionales tácitos:

(i) El 07/11/1986, la Corte Suprema de Justicia de la Argentina, en la composición que tenía, señalo –en el conocido como Caso Sejean- la inconstitucionalidad del Artículo 64 de la Ley 2393, que prohibía la celebración de un nuevo matrimonio civil a las parejas separadas.   Este fallo corrigió los fallos de primera y segunda instancia que rechazaron el planteo de inconstitucionalidad de dicha ley, que había estado vigente –y había sido constitucional por más de 100 años.   El argumento de los tribunales inferiores era que la Constitución Argentina no regulaba el régimen de matrimonio que elegía nuestra sociedad política y que era el legislador quien lo hacía.

(ii) El distinto tratamiento constitucional del derecho al aborto no punible en los Estados Unidos, a partir de decisiones de la Suprema Corte de los Estados Unidos:

(i) hasta 1973 el aborto no fue un derecho constitucional y por lo tanto básicamente estaba penado en casi todas las legislaciones estatales,

(ii) en el año 1973, la Suprema Corte de los Estados Unidos –en esa composición- decretó que el aborto era un derecho constitucional (caso Roe v. Wade, 410 U.S. 113 -1973)- que estableció que el derecho a abortar tenía protección constitucional, lo que impuso una revisión de las prohibiciones estatales previas.

(iii) en 2022 la Suprema Corte de los Estados Unidos –en la actual composición- falló que el aborto no es un derecho constitucional (caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, No. 19-1392, 597 U.S. ___ (2022), en el cual la corte sostuvo que la regulación sobre la permisión o prohibición del aborto es un tema que debe ser decidido por los gobiernos estatales (Totenberg, Nina & McCammon, Sarah, 2022); lo que llevó a que varios estados reinstalaran la prohibición total o parcial de los abortos.

(iv) no queda descartado que, en una nueva conformación, la Suprema Corte falle que el aborto sea directamente una violación de derechos constitucionales, y quede totalmente proscripto en todos los estados.

Estos ejemplos –entre muchos que agotarían el espacio de esta exposición- señalan que los tribunales que tienen la competencia de examinar la constitucionalidad o no de una legislación o regulación administrativa, tienen una función creativa en la interpretación del texto constitucional, que podrá ser más o menos expansiva, pero que va más allá de una mera lectura pasiva.

Señala Mario Cappelleti que el proceso de considerar a la magistratura judicial como una barrera contra desvíos legislativos respecto de principios fundamentales o superiores en un sistema de instituciones de una sociedad política, es un proceso un en el cual se transformaba ciertos derechos naturales que tenían tradicionalmente un alcance universal, sea en su versión sobrenatural o en su versión naturalista, en instituciones propias de una sociedad política nacional.  Ese proceso de tornar positivas a los principios intuitivos tuvo tres etapas:

– el primer paso fueron las constituciones escritas concebidas primariamente como una codificación de valores individuales y sociales. Aquí era necesario que los términos vagos en los que esos valores se expresaban fueran transformados en ley positiva en un intento de dar un significación legal y significado positivo que refieran a ideales metales.

– el segundo paso fue dar un carácter rígido a las constituciones modernas, confiriéndoles una relativa inmutabilidad sobre la ley superior y los valores que consagra.

– el tercer paso fue proveer recursos, separados del poder legislativo, para garantizar la obediencia del gobierno a la Constitución, que toman forma en el trabajo activo de los jueces o de una corte constitucional especial. En este trabajo activo la magistratura judicial torna a los términos necesariamente vagos de las provisiones constitucionales en los términos concretos a lo que se le da aplicación práctica; a través de este trabajo los términos estáticos de la Constitución adquieren vida, ellos mismos a las condiciones de la vida cotidiana. (Cappelletti, 1970, págs. 1018 – 1019)

Existen dos modelos fundamentales de revisión judicial:

El modelo descentralizado

En el modelo descentralizado “…toda la magistratura judicial tiene el poder para determinar la constitucionalidad de una legislación. La razón detrás de otorgarle a todo el poder judicial el deber de control constitucional es, a primera vista, tanto lógica como simple, como se desprende de la opinión del presidente de la Corte Suprema Marshall en Marbury v. Madison75 y antes de los escritos de Alexander Hamilton.76 Es función del poder judicial, según el argumento, interpretar las leyes para aplicarlas en casos concretos. Cuando dos leyes de ese tipo están en conflicto, es el juez quien debe determinar qué ley prevalece y luego aplicarla. Cuando el conflicto es entre leyes de diferente fuerza normativa, el criterio obvio que se debe aplicar es que prevalece la ley superior: lex superior derogat legi inferiori. Una norma constitucional, si la constitución es rígida, prevalece sobre una norma legislativa ordinaria en conflicto con ella, así como la legislación ordinaria prevalece sobre la legislación subordinada. (Cappelletti, 1970, págs. 1034, 1036-1037).

Berton Sinani desarrolla esta función de toda la magistratura judicial:

Según este modelo, cada tribunal de justicia tiene el poder de llevar a cabo la revisión judicial, y la Corte Suprema se encuentra en la cima de la pirámide de justicia. En este modelo, la revisión se ejerce solo como parte de una disputa jurídica concreta. La decisión de un tribunal inferior en un asunto constitucional se aplicará solo a las partes en la audiencia (inter partes), y si después de las apelaciones a los tribunales inferiores la decisión sobre la cuestión llega a la Corte Suprema, su decisión en la cuestión constitucional se aplicará a todos en virtud del principio del precedente vinculante (stare decisis).51 En el siglo XIX, este modelo fue adoptado en varios países de América Latina. Después de que las colonias españolas obtuvieron la independencia, examinaron modelos constitucionales y, siguiendo el prestigio de los Estados Unidos en la región, su modelo constitucional, con la revisión judicial, se convirtió en el ejemplo para el modelo constitucional en todo el continente.

El modelo centralizado.

El modelo centralizado o también llamado modelo austríaco, es aquel en el cual “… se confiere ese poder a un único órgano judicial. <…> Tres razones principales explican la adopción de un sistema centralizado de revisión judicial en un número cada vez mayor de países de derecho civil. El sistema centralizado refleja una concepción diferente de la separación de poderes y se basa en una doctrina radicalmente diferente de la que fundamenta la revisión descentralizada. Los países de derecho civil tienden a adherirse de manera más rígida a las doctrinas de la separación de poderes y la supremacía del derecho estatutario. Originalmente, estas doctrinas significaban, para Montesquieu, Rousseau y otros, acosados por los temores de un poder judicial egoísta y antidemocrático, que cualquier interpretación judicial o, a fortiori, invalidación de las leyes era un acto político y, por lo tanto, una intrusión en el poder exclusivo del poder legislativo para crear leyes. Incluso hoy en día, si bien se admite la conveniencia de algún tipo de control sobre la constitucionalidad de la legislación, se reconocen los aspectos esencialmente políticos de esta función”. Por lo tanto, los sistemas centralizados se niegan a otorgar este poder al poder judicial en general. (Cappelletti, 1970, págs. 1039-1040)

Sobre este modelo señala Berton Sinani:

El segundo modelo es la centralización de un tribunal constitucional (también llamado modelo “austriaco” o “europeo continental”), que ejerce un control judicial fuerte. Según este modelo, la autoridad de control constitucional está concentrada en un tribunal especial. Es decir, el Tribunal Constitucional tiene el monopolio del poder de control judicial y otros tribunales ordinarios no pueden ejercer el control constitucional. El modelo se originó en el trabajo del conocido teórico legal Hans Kelsen, quien lo diseñó hace aproximadamente un siglo para la Primera República Austriaca en su Constitución de 1920 donde sirvió en el Tribunal Constitucional de Austria como juez que partía de la Constitución como la ley suprema.  En ese caso, razona el Tribunal, entonces los actos del Congreso u otras instituciones establecidas por la Constitución que entren en conflicto con la ley suprema deben ser inválidos. Numerosas constituciones redactadas en los casi dos siglos transcurridos desde Marbury v. Madison han incorporado explícitamente el control judicial constitucional, al establecer que un tribunal supremo u otra institución es responsable de garantizar que la legislación sea conforme a la constitución. Los tribunales constitucionales centralizados son, en cierto sentido, “especialistas” en la toma de decisiones constitucionales, que se ubican fuera de la estructura normal de la jurisdicción judicial, en lugar de sobre ella. El control constitucional centralizado está estrechamente asociado, filosóficamente, con nociones de supremacía parlamentaria y una correspondiente sospecha para permitir que los jueces dejen de lado las leyes. En la medida en que esta tradición filosófica esté firmemente arraigada en la cultura jurídica, incluso los defensores del control constitucional pueden pensar que es mejor limitar el número y la visibilidad de los jueces autorizados a rechazar las decisiones legislativas, en lugar de permitir que todos los jueces de todos los tribunales ejerzan ese poder. Los jueces “ordinarios”, según Kelsen, no deberían tener la autoridad de examinar la constitucionalidad de la legislación, sino solo de implementarla. (Sinani, 2024, págs. 164-165)

En resumen, además de desarrollarse en dos tradiciones jurídico-institucional distintas, la doctrina del control difuso surge en la tradición del derecho consuetudinario, mientras que la doctrina del control centralizado surge en la tradición del derecho codificado, como señala los autores anteriores cada uno de los de las dos doctrinas privilegia valores político ético político diferentes.

 

 

3. La restricción positiva (Por allí sí debes ir): La categoría “activismo judicial”.

El tema del control positivo se puede presentar como el tema del activismo judicial.  En el año 1947 el periodista Arthur Schlesinger Jr. publicó a un artículo titulado “The Supreme Court 1947” (Fortune 01/1947) en el cual analiza los fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América respecto de las políticas sociales del gobierno demócrata de Franklin Delano Roosevelt. Allí reconocía que había dos posiciones muy enfrentadas:

Este conflicto se puede describir de varias maneras. El grupo Black-Douglas cree que la Corte Suprema puede desempeñar un papel afirmativo en la promoción del bienestar social; el grupo Frankfurter-Jackson aboga por una política de autocontrol judicial. Un grupo está más preocupado por el empleo del poder judicial para su propia concepción del bien social; el otro por ampliar el rango de juicios permisibles para las legislaturas, incluso si eso significa mantener conclusiones que ellos mismos condenan en privado. Un grupo considera a la Corte como un instrumento para lograr los resultados sociales deseados; el segundo como un instrumento para permitir que las otras ramas del gobierno logren los resultados que la gente desea, para bien o para mal. En resumen, el ala Black-Douglas parece estar más preocupada por resolver casos particulares de acuerdo con sus propias preconcepciones sociales; el ala Frankfurter-Jackson por preservar el poder judicial en su lugar establecido pero limitado en el sistema estadounidense. (Schlesinger, 1947)

El primero de los grupos era el de los activistas judiciales, cuyas decisiones interpretaban la Constitución como modo activo para imponer una agenda social, de modo que para esos jueces:

Un juez sabio… sabe que la elección política es inevitable; no hace falsas declaraciones de objetividad y ejerce conscientemente el poder judicial teniendo en cuenta los resultados sociales. (Schlesinger, 1947)

Naturalmente que esta concepción de la labor de los jueces choca con otras escuelas, que rechazan que el juez deba tomar decisiones en política social y simplemente debe aplicar la ley tal cual está escrita, en lo que se conoce como la interpretación literalista de la ley, que señalan que al interpretar la ley el juez no debe tomar en cuenta nada como el espíritu de la ley, las intenciones tácitas del legislador, o reglas metajurídicas que pudieran aplicarse.

Al actuar el juez primeramente como un actor social, como un controlador social e imponer su agenda y sus valores como parte de sus sentencias, es claro que el poder judicial toma un rol completamente diferente al antiguo rol del juez como mero regulador de los comportamientos de acuerdo a como la ley está escrita. En el caso del activismo judicial el juez puede aplicar lo que se conoce como el desarrollo conceptual de un derecho es decir introducir contenidos tácitos que no están en la Constitución ni en las leyes fundamentales pero que según la decisión judicial son lógicamente consistentes con ellos y son parte del significado conceptual de los derechos que sí estarían explícitamente escritos en esos documentos.

Y esto tiene una consecuencia adicional que es que actores sociales con representación legislativa minoritaria o nula, es decir actores sociales que no tienen capacidad propia para poder influir en el resultado de los debates legislativos o cuyas agendas no tienen una representación que les permitan interceder en estos, lo pueden hacer por la vía judicial; un primer resultado del activismo judicial es que expande brutalmente la capacidad de influir y negociar de sectores sociales que son cuantitativamente minoritarios. De este modo, al producirse una expansión de los derechos, las sentencias tienen un poder compulsivo y obligan a las administraciones públicas y privadas a tomar en cuenta estos derechos que no provienen de una sanción legislativa sino de una decisión judicial proactiva.

Y esto es particularmente importante en los efectores del proceso atención/enfermedad/salud porque simplemente, por aplicación de lo que es la regla general de activismo judicial vamos a ver que surgen actores nuevos como las asociaciones de pacientes y de parientes de sujetos que padecen.  Estos nuevos actores utilizan el activismo judicial como una herramienta para primero obtener fallos afirmativos que creen sus derechos para sus intereses o deseos, y luego acceder a los poderes legislativos mostrando que esos derechos han tenido confirmación constitucional por las cortes y por ello deben tener leyes específicas que los garantizan –proceso que parece invertir el orden de la separación de poderes.

La cuestión anterior tiene un efecto directo en el caso del sistema de salud pública porque nos encontramos ante un problema serio que tiene que ver con la financiación y el empleo de los recursos materiales y humanos. Básicamente la expansión de derechos por el activismo judicial siempre corre más rápido que la posibilidad de adecuar un sistema de salud pública y sus recursos materiales y humanos, y la disposición de los recursos financieros para estas cuestiones.

La doctrina del activismo judicial no está exenta de críticas. Roberto Gargarella (Gargarella, 2013) revisa algunas de estas críticas y ofrece una defensa de cierto tipo de activismo judicial. La primera línea de críticas señala que:

– los tribunales no deben tratar del mismo modo los derechos positivos – que exigen la proactividad estatal- que los derechos negativos- que solo exigen la reactividad estatal.

– la magistratura judicial no debe intervenir en cuestiones presupuestarias que es competencia de los poderes elegidos por el pueblo soberano.

– las decisiones judiciales son por casos, lo que impide abordar Y tratar las consecuencias sistémicas de estas.  (Gargarella, 2013, pág. 279)

Para el autor, esa línea crítica ha sido suficientemente contestada, pero reconoce que la segunda línea crítica tiene mucho mayor peso:

– la objeción de la separación de poderes: La aplicación de derechos sociales es una tarea del poder legislativo soberano.

– la objeción democrática: La magistratura judicial no es un poder ni elegido ni controlado por el pueblo soberano y solo tiene una legitimidad limitada. (Gargarella, 2013, pág. 280)

Gargarella reconoce que estas dos últimas críticas son muy importantes, pero que dependen de ciertos supuestos, ya que la propia noción de separación de poderes o de democracia- en el sentido de magistrados elegidos por el pueblo soberano- son nociones que tienen distintas interpretaciones.

Respecto de la primera cuestión, la expresión separación de poderes se puede entender en forma absoluta o irrestricta – como una autonomía plena de cada poder – o en forma relativa o arbitrada – como un sistema de frenos y contrapesos entre las competencias que cada uno de los poderes tenga. Y señala que, bajo este segundo modelo dominante en la tradición constitucional de las naciones americanas, hay compatibilidad en ciertas decisiones judiciales expansivas de derechos sociales y el diseño constitucional que establece la separación de poderes.

Al abordar la segunda objeción, el autor revisa y rechaza la restricción al activismo judicial que parte de dos modelos de democracia: el modelo roussoniano y el modelo de democracia hamiltoniano: contra estas propone el modelo de democracia deliberativa, aquel en el cual:

En primer lugar, las decisiones públicas deben adoptarse después de un proceso amplio de debate colectivo. En segundo lugar, el proceso deliberativo requiere, de todos los potencialmente afectados por la decisión que se trate. (Gargarella, 2013, pág. 284)

Es en este segundo rasgo en el cual el activismo judicial parece central ya que las decisiones de la magistratura judicial permitirían:

– que sean tenidas en cuentas grupos sociales que son directamente afectados por una legislación o regulación y que no fueron consultados en forma conveniente o de ninguna manera.

– que sean corregidas en tiempo real las deficiencias o contra especificidades que pueda haber en cierta legislación cuya corrección legislativa insume un tiempo, que incompatible con el tiempo de los pacientes en el caso de instituciones de salud pública.

Gargarella ofrece una serie de ámbitos en los cuales el activismo judicial a los dos núcleos centrales de la democracia deliberativa:

– los jueces pueden intervenir para que un grupo excluido en el debate legislativo, sea tenido en cuenta (precisamente el ejemplo que cita es un caso de la Corte Constitucional de Sudáfrica al que apeló una organización de médicos, que afirmaba que había habido una normativa sobre salud que no había tomado en cuenta los intereses de la comunidad de médicos tal cual como mandaba la ley que tendría que haber sido hecho; en ese caso el Tribunal Constitucional ordenó enviar la normativa nuevamente al poder legislativo para considerar estos intereses). (Gargarella, 2013, pág. 286)

– los jueces pueden intervenir cuando se producen normas fundadas en lo que el autor llama argumentos jurídicos inaceptables o expresiones de meros grupos de interés, y rechazar normas que no estén sometidas a un escrutinio estricto. (Gargarella, 2013, pág. 287)

– los jueces puede establecer límites de constitucionalidad básicos a la decisión política o legislativa, al imponer el reenvío al poder legislativo de una norma que no satisface estos límites para su corrección constitucional (el ejemplo que ofrece el autor es un caso en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina intervino en la legislación previsional, el conocido como caso Badaro). (Gargarella, 2013, pág. 288)

– los tribunales pueden analizar una decisión política y examinar si los legisladores cumplieron con sus obligaciones legales en el proceso de producción legislativa. (Gargarella, 2013, pág. 289 )

– los tribunales pueden desempeñar un rol para garantizar que las normas legislativas sean producto de intercambio de razones y de intereses de distintos grupos de afectados y no solamente la expresión de un grupo de interés (el ejemplo que ofrece es una sentencia de la corte constitucional de Colombia involucrada en una reforma del sistema de salud que se tornaba inevitable dada la inmensa cantidad de demandas que se habían presentado ante los tribunales y que habían dado lugar a una enorme cantidad de normas contradictorias o inviables) (Gargarella, 2013, págs. 290 – 291 )

– los tribunales pueden obligar a los legisladores a ocuparse de problemas estructurales que son sistemáticamente rehuidos por el poder legislativo, sin proponer un contenido específico a las soluciones que el poder legislativo ofrezca. Un ejemplo de ello es el activismo judicial en materia de derecho ambiental. (Gargarella, 2013, pág. 291 )

– los tribunales pueden llamar audiencias públicas sobre materias que no son tema de la voluntad política para abordarse, e imponer estos asuntos en la agenda pública. (Gargarella, 2013, pág. 292)

Los anteriores son, según el autor, algunos asuntos en los cuales el activismo judicial no viola la división de poderes, en la medida que no provee de contenido sustantivo a la legislación, pero de alguna manera obra como un control activo de los senderos que pueden tener las decisiones legislativas respecto a sus umbrales de constitucionalidad.

Un resumen de la situación del activismo judicial la ofrece el filósofo Manuel Atienza:

… en un importante sentido, el derecho empieza donde termina la moral; esto es, que sin una regulación detallada (legalista) unas instancias encargadas de aplicar las anteriores normas a los casos concretos (los jueces) y el respaldo de la fuerza física para asegurar el cumplimiento de esas decisiones (la coacción estatal), la moral (cualquier moral, incluida, naturalmente, la que defiende la anterior idea del “mínimo ético”), serviría de muy poco. El derecho es –o debe ser– una prolongación de la moral, un mecanismo para positivizar la ética. Vistas así las cosas, la idea de “juridificar la bioética” no parece fácilmente discutible. Como ha escrito Ramón Martín Mateo: “Es, pues, necesario que el legislador intervenga ordenando conductas y puntualizando extremos no deducibles sin más de las vagas formulaciones de la bioética, lo que no puede quedar al libre arbitrio e interpretación de profesionales e investigadores”. “Sólo la ley puede decirnos cuándo y en qué condiciones puede practicarse un aborto o realizarse un trasplante de órganos. La fecundación artificial –y sus consecuencias jurídicas: filiación y herencia– es también de la incumbencia del legislador. El internamiento psiquiátrico imperativo, la vacunación obligatoria, las condiciones de experimentación con humanos, la aceptación general de lo que se considera muerte biológica, son, entre otros, exponentes de campos para los que es inexcusable el pronunciamiento de la ley. Lo mismo puede decirse de los derechos sociales. <…> Lo que deseo sostener es que hay un tipo de conflicto jurídico cuya resolución consiste justamente en “ponderar” principios contrapuestos y que, para tratar con esos casos, se ha ido desarrollando una cierta metodología que podría resultar de utilidad también para la aplicación a los casos concretos de los principios de la bioética. (Atienza, 1998, págs. 82-83)

Las intuiciones y los valores morales en una sociedad democrática abierto a un conflicto social que va generando nuevos actores, nuevas subjetividades, nuevos colectivos sociales, y nuevos reconocimientos de estados de cosas previamente no advertidos o que permanecían latentes, lleva a una visión dinámica del derecho positivo, en el cual el legislador tiene como insumos entre otras cosas estos cambios de intuiciones y valores morales de la sociedad política.  Por ello de alguna manera las leyes van tomando aquellas intuiciones en un proceso legislativo de negociación entre intereses contrarios o entre matices diferentes hasta que se llega a la promulgación positiva de esta nueva legislación. Y en ese proceso Atienza sostiene el carácter absolutamente constructivo que no depende de la producción legislativa, sino del trabajo que tiene la magistratura judicial prolongando ese proceso y entrando en algún sentido en una suerte de bucle de retroalimentación, en el cual hay sentencias de la magistratura judicial que se repiten y que se van corrigiendo y mejorando decisiones legislativas.

Al analizar el caso argentino, Martín Francisco Losardo señala varias sentencias y tradiciones interpretativas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que luego fueron incorporados en decisiones legislativas o incluso en la reforma constitucional de 1994. Y el fundamento para que la Corte Suprema pueda señalar al poder soberano la necesidad de que haya ciertas instituciones y que ciertos derechos tengan determinada forma de ser realizados es que “…carácter de intérprete final y guardián de la Constitución que tiene el Tribunal Supremo, el que, a través de sus fallos, va completando el texto constitucional.” (Losardo, 2015, pág. 114).   Ha sido la propia Corte la que estableció, en un fallo, ese rol de intérprete último de constitucionalidad en una de sus sentencias:

Que esta conclusión implica el ejercicio del control de constitucionalidad, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial Nacional (conf. Fallos: 33: 162; doct. “Marbury vs. Madison”, U.S. 1 Cranch 137 -5 US- 1803) y atribución primordial de esta Corte, entendida en el máximo grado de su expresión cuando, como en el sub examine, se trata de establecer a qué órgano del Estado le corresponde determinada atribución según la Carta Fundamental.<…> En ese sentido, tanto se ejerce el control de constitucionalidad cuando se declara la invalidez de los actos emanados del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo de la Nación, como cuando se decide que las cuestiones propuestas resultan ajenas a las atribuciones del Poder Judicial de la Nación, ya que la facultad de revisión de este poder tiene un límite, que se encuentra ubicado en el ejercicio regular de las funciones privativas de los poderes políticos del Estado (“Baker vs. Carr” cit.) (CSJN, 17 de Diciembre de 1997)

Entre las normas que surgen de decisiones de la Corte Suprema y que luego son recogidas en la legislación positiva señala el autor:

– la acción de amparo: en 1957, en el caso “Siri”3 el Tribunal cambió de parecer ante la violación por la autoridad pública de los derechos constitucionales de libertad de imprenta y de trabajo, y el planteo de su restauración por un trámite que no podía ser el del de Habeas corpus, sino uno nuevo y distinto. (Losardo, 2015, pág. 109 )

– la operatividad de los tratados internacionales que luego fue recogida en la reforma constitucional de 1994: en el caso “Ekmekdjian c. Sofovich”, la CSJN se adelantó una vez más al constituyente cuando estableció la operatividad de los tratados internacionales que versan sobre Derechos Humanos, en referencia, en el caso concreto, al Pacto de San José de Costa Rica. Textualmente el Alto Tribunal afirmó: “[t]oda vez que el Pacto de San José de Costa Rica es un tratado internacional sobre derechos humanos, le resulta aplicable la citada presunción de operatividad”.7 (Losardo, 2015, pág. 110 )

– el sistema de reajustes y movilidad jubilatoria: el 8 de agosto de 2006, la CSJN resolvió por primera vez la causa “Badaro, Adolfo Valentín c. ANSeS s/ reajustes varios”, por el que exhortó al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo a que, en lo que respecta a la movilidad jubilatoria por el período posterior al 31 de marzo de 1995, en un plazo razonable adoptasen las medidas legislativas necesarias para efectuar las correcciones con el objeto de hacer cesar la omisión de disponer un ajuste por movilidad en el beneficio del actor,  (Losardo, 2015, págs. 110-111)

 

 

4. El activismo judicial y el desarrollo normativo

Siguiendo a Motta Ferraz, llamamos interpretación expansiva de los derechos a la que opera con como base doctrinaria de los modelos que ofrece Gargarella o que aparecen en la auto presentación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.   Esta interpretación expansiva de los derechos puede tener dos formas básicas:

La primera forma es cuando los magistrados de nivel nacional señalan que hay una inconsistencia o un conflicto entre la legislación nacional y la legislación de un nivel subnacional –provincial o municipal- y la Constitución nacional y en ese sentido imponen la resolución de dicho conflicto en algún modo:

Si el Estado federal es garante final del cumplimiento del derecho fundamental a la salud en todo el país, otra consecuencia inmediata es que debería disponer vías o recursos de reparación judiciales y administrativos efectivos ante potenciales afectaciones de ese derecho por autoridades locales. (Abramovich, Víctor & Pautassi, Laura, 2008, pág. 267)

Aquí la interpretación será expansiva respecto de los niveles subnacionales a los que se le puede imponer instituciones que sus legislaciones no votaron.

La segunda forma es mucho más radical y exige un desarrollo preliminar. Los términos que introducen derechos vg. ” derecho a la salud”, “derecho a la vivienda” etcétera son términos cuyo contenido semántico dista de estar fijado. Es en estos casos que las decisiones de la magistratura judicial pueden incorporar contenidos en estos términos.

Este problema de la indeterminación semántica del lenguaje normativo y el contenido de las normas explícitas es uno de los problemas centrales en la filosofía práctica. Y esto tiene directa conexión con el activismo judicial. En efecto si el lenguaje normativo con el que está redactada una institución o un conjunto de normas es semánticamente cerrado, entonces su aplicación a instancias no modificará el significado o el contenido semántico propio de cada término  si, por lo contrario, el lenguaje normativo es semánticamente abierto, su aplicación a instancias podrá impactar en lo que se puede llamar el desarrollo normativo de los conceptos es decir las decisiones de tribunales o distancias administrativas en último caso pueden ir agregando capas de sentido e introduciendo nuevas reglas de significación, en un desarrollo que no estaba en el empleo original del término.

En un texto ya clásico H. H. Hart, ha analizado la confirmación del significado de ciertos términos del lenguaje normativo generales, señalando el aprendizaje de ciertas normas:

Para saber qué hacer en otras ocasiones el niño ya no tiene necesidad de adivinar la intención ajena ni qué es lo que los demás aprobarán; no necesita especular sobre qué aspectos de su conducta deben parecerse al ejemplo para que ella sea correcta. En lugar de ello, dispone de una descripción verbal que puede usar para decidir qué es lo que debe hacer en el futuro y cuál la oportunidad de realizarlo. Sólo tiene que reconocer ejemplos de términos verbales claros, que “subsumir” hechos particulares bajo rótulos clasificatorios generales y extraer una simple conclusión silogística. (Hart, 1998, pág. 157)

Ahora bien, el autor reconoce que la distancia entre el uso de precedentes singulares y la norma general semánticamente estable es ” menos firme” de lo que la tradición entendería, y reconoce que hay límites propios de la naturaleza del lenguaje que pueden afectar a los usos de términos generales descriptivos o normativos. Es decir, los términos generales no incluyen una cláusula que permita a todo usuario, en toda situación de empleo posible, una aplicación efectiva que le permita discernir la corrección o incorrección para ese caso, dado que:

…el proceso de subsunción y la derivación silogística ya no caracterizan el razonamiento que ponemos en práctica al determinar cuál es la acción correcta. Pareciera ahora que, por el contrario, el lenguaje de la regla se limita a destacar un ejemplo revestido de autoridad, a saber, el constituido por el caso obvio. (Hart, 1998, págs. 158-159)

Esto hará que por más que en este caso normativo un término tenga una regla que identifique un amplio conjunto de casos o instancias donde sea discernible la aplicación correcta o incorrecta, no lo será en todos los casos y ellos porque las categorías normativas centrales:

…en algún punto en que su aplicación se cuestione las pautas resultarán ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en llamar una “textura abierta”. (159)

Esta es una propiedad general de todos los términos generales de los lenguajes naturales. En el caso de los términos normativos el autor reconoce dos fuentes de esta textura abierta:

– la indeterminación de los hechos relevantes vinculados con los términos normativos: Esto tiene que ver con que los legisladores no pueden tener conocimiento de las posibles combinaciones de circunstancias que puedan aparecer y que desborden a los casos paradigmáticos con los cuales la norma se aprende y que tienen aplicaciones en la mayoría de los casos. Esto impide que haya reglas de aplicación algorítmica.

– la indeterminación de los propósitos de los agentes: Al no poder anticipar hechos relevantes y casos posibles, la resolución de conflictos en esas situaciones va a exigir por parte de la autoridad encargada de dicha decisión que “Cuando el caso no contemplado se presenta, confrontamos las cuestiones en juego y podemos entonces resolver el problema eligiendo entre los intereses en conflicto de la manera más satisfactoria.” (Hart, 1998, pág. 161).

Y ellos tienen un impacto directo en esta noción de desarrollo normativo en donde la actividad de las autoridades de aplicación, es mucho más que la mera decisión silogística -que sólo involucra el significado que está cerrado explícitamente en las premisas[4]– sino que es una decisión de carácter hermenéutico interpretativa que crea contenido semántico, que expande lo que previamente estaba dado en la primera formulación original de tal normativa con tales conceptos normativos:

La textura abierta del derecho significa que hay, por cierto, áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso varía de caso a caso. (Hart, 1998, pág. 168)

Es importante señalar que la textura abierta es diferente de la vaguedad:

El término, que se debe a Waismann, señala que, por más que creamos que la definición de una expresión es muy estricta, siempre queda un conjunto de posibilidades (posiblemente remotas) bajo las cuales no habría una respuesta correcta a la pregunta de si se aplica o no. Ésta es su porosidad o textura abierta. No es lo mismo que la vaguedad, ya que en situaciones actuales la aplicación del término puede estar bastante definida. Por ejemplo, el término «madre» no es vago, pero su textura abierta se revela si, a través del avance tecnológico, se abren diferencias entre la madre que produce el óvulo, la madre que lleva el feto a término y la madre que cría al bebé. Entonces será inútil indagar en la cuestión de cuál es la madre «real», ya que el término no está adaptado para permitir una decisión en las nuevas circunstancias.. (Blackburn, 2016).

En rigor de verdad los términos de textura abierta se comportan simultáneamente como siendo términos categoremáticos y términos sincategoremáticos, dando lugar a lo que podemos llamar términos sincategoremáticos funcionales. Por ello comparten propiedades de los pronombres y de los nombres en el sentido que los pronombres adquieren significado pleno en los contextos de enunciación, pero, a diferencia de los menos pronombres, en este caso, ese significado que se completa en un contexto de enunciación, se suma o se carga en las capas semánticas precedentes que tenía el término.

La situación del carácter sincategoremático funcional de ciertos términos normativos tiene directas consecuencias en la definición de una categoría tan compleja como salud.  La Constitución de la Organización Mundial de la Salud y sostiene en los dos primeros enunciados la siguiente afirmación técnicamente no una definición sino más bien una desiderata:

La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.

El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social. (Organización Mundial de la Salud, 2021)

Podemos sintetizar la definición anterior en la siguiente proposición: La salud es el completo estado de bienestar físico, mental social cuyo grado máximo obtenible/ que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano.  La proposición anterior tiene dos elementos centrales que plantean problemas de largo alcance:

(1) el concepto de completo estado de bienestar. Acá aparecen dos palabras que presentan grandes indeterminaciones por un lado estado completo y por otro lado bienestar. Un estado completo será el mayor posible bajo ciertas circunstancias o el óptimo bajo cualquier circunstancia alternativa, por otro lado, el concepto de bienestar podría determinarse respecto de necesidades básicas fundamentales, de intereses objetivos o de las preferencias subjetivas[5].

(2) La restricción “que se pueda lograr“. En principio esta es una clase abierta de situaciones en las cuales el tema de que algo sea posible de lograr puede depender de cuestiones fácticas o puede depender de cuestiones normativas e inclusive las cuestiones fácticas pueden estar abierta a disenso en su interpretación.

Dadas estas indeterminaciones aparece la pregunta central: ¿A qué se tiene derechos cuando se introduce el derecho a la salud? O, en la versión del desarrollo normativo ¿Qué conjunto de derechos específicos da cuenta del espacio conceptual de la categoría salud?   Pero la cosa es más seria aun cuando se analizan los cambios que ha tenido la propia categoría salud, es especial el pasaje desde una noción bio-fisiológica e intrasomática de salud a una noción ecológica y extrasomática de salud, de modo que las instituciones tradicionales del proceso atención/enfermedad/salud van quedando sistemáticamente desfasadas de las nuevas demandas que surgen de dicha concepción novedosa.   Este desplazamiento de la categoría salud está señalado por Jesús Vicens en su notable estudio sobre la relación entre un concepto de salud y la noción de calidad de vida:

El ámbito de la salud, y por salud no entendemos el uso ordinario del término, de enfermedad diagnosticada clínicamente, sino una manera de estar en el mundo y ser en la vida, no traducirse a los componentes biofisiológicos del cuerpo <…> el cuerpo, además de contener la mente, constantemente con el entorno personal y social. La relación con él, las constantes personales y los papeles sociales obligan al cuerpo a moverse y a estar de una manera determinada <…> las relaciones con el entorno pueden significar un intercambio de energía y, de salud, o desperdicio de la misma <…> un espacio enfermizo o un devenir sin sentido no aportan obviamente salud.  (Vicens, 1995, pág. xii)

Cualquier análisis del urbanismo contemporáneo y de las planificaciones del espacio público que incorpora herramientas para la movilidad de discapacitados motores, y las crecientes demandas para la adaptación de esos espacios públicos a esos fines, es un ejemplo claro de la afirmación que hace Vicens. Y si incorporamos las demandas para la regulación o restricción de prácticas económica que dañan las corporalidades –en lo que se puede llamar la lucha contra el espacio patogénico- la perspectiva que señala Vicens se radicaliza mucho más.

El proceso de expansión del concepto de salud desde una noción biofisiológica e intrasomática hacia una visión ecológica y endosomática que integra cuerpo, ambiente interacciones energéticas y simbólicas, y su impacto en el incremento de demandas judiciales para su correspondiente expansión en las instituciones, pone a los efectores clásicos del proceso atención/enfermedad/salud en una situación que excede las respuestas tradicionales y pone en tensión a las instituciones legislativas que las ordenan.

Esta cuestión no es nueva. Hace ya 50 años, Giovanni Berlinguer expuso una tendencia que ya en esa época aparecía creciente:

El poder de los médicos <…> ha sufrido un reajuste, ya porque la elevación del conocimiento de la población ha reducido el monopolio derivado de la posición exclusiva de los secretos de la ciencia médica; ya porque el desarrollo de la Democracia ha reducido el campo de las representaciones totales… (Berlinguer, 1975, pág. 92)

El texto es premonitorio porque fue escrito antes de la existencia de Internet y de las redes sociales que han radicalizado completamente esta situación. Y esta disposición de información de todas variedades y de calidades muy distintas, no solo incrementa las demandas de los sujetos que padecen, sino que permiten el surgimiento de redes de sujetos que padecen y la constitución de colectivos sociales que son nuevos actores en el proceso de atención/enfermedad/salud.

Y esta situación ya prevista por Berlinguer va de la mano con el incremento dramático de la litigiosidad en temas de salud. Y eso por una razón operativa: los tiempos de reacción de las agendas del poder legislativo- que detentan la soberanía excluyente en la producción de instituciones legales – son mucho más rígidos que los tiempos de reacción de la magistratura judicial, a lo que se suma que las instancias administrativas son impotentes para reaccionar o resolver algo por fuera de los reglamentos y en este punto el diagnóstico de Berlinguer es dramático:

Aunque haya recibido el bagaje de los conocimientos terapéuticos, se hace cada vez más difícil para el médico intervenir con eficacia y devolver a los sujetos de la enfermedad a la normalidad. (Berlinguer, 1975, pág. 93)

Tal vez la mejor formulación de la dimensión ético política que aparece involucrada en esta concepción ecológica del proceso atención/enfermedad/ salud es la exposición del filósofo español Daniel Innerarity de una ética de la hospitalidad, que sería una suerte de fundamento para el proceso legislativo y el activismo judicial en ese en esa relación de retroalimentación que señalamos previamente siendo a Manuel Atienza.

El fundamento de la ética de la hospitalidad es tomar la relación entre anfitrión y huésped como una relación originaria que supone ciertas obligaciones y al mismo tiempo tiene ciertos riesgos. Desde el antiguo mandato de atender al viajero, y los antiguos temores ante el extraño que aparece y de pronto se introduce en nuestras vidas, el concepto de hospitalidad ha ido absorbiendo distintos significados en las relaciones interpersonales como relaciones que se fundan en un vínculo basal de ser hospitalario con alguien, de generar condiciones de habitabilidad para alguien con quien no tenemos un contrato previo o una relación transaccional ya establecida. Este es tal vez el elemento más central de la ética de la hospitalidad:

La hospitalidad responde a las características de esas experiencias éticas fundamentales que tejen la vida de los hombres. Desde la Biblia basta la literatura contemporánea, pasando por una gran variedad de manifestaciones culturales, la hospitalidad está presente como motivo de exhortaci6n o tema para la recreación literaria. En el intercambio hospitalario, que supera la reciprocidad de las mismas personas, se manifiesta la primera forma de una humanidad general. En torno estas relaciones se han ida configurando una serie de deberes, cuya transgresi6n es especialmente censurada. Hesíodo o Platón, por ejemplo, consideraban una maldad especial traicionar al huésped al que se hab1a ofrecido asilo. Dante le adjudica a ese anfitrión perverso el ultimo infierno, el más glacial. También los huéspedes pueden incumplir sus obligaciones, como aquellos troyanos a los que Menelao reprocha haber raptado a su mujer cuando les había alojado hospitalariamente, según cuenta Homero. -<…> Especialmente la figura del huésped no invitado o que se demora representa una metáfora de las situaciones humanas en que la iniciativa corresponde a otros. La idea de hospitalidad recuerda el sinsentido de la pretensión de establecer una simetría definitiva entre lo propio y lo ajeno, entre hacer y padecer. La ética de la hospitalidad puede entenderse como una ética de los acontecimientos. (Innerarity, 2008, págs. 16-18)

Analizar la estructura ética de la vida humana a partir de la relación anfitrión-huésped tiene un impacto directo en la consideración de las instituciones fundamentales de una sociedad política porque hay dos rasgos que aparecen en este enfoque teórico que son contradictorios con una larga tradición contractualista de la filosofía político jurídica moderna.   Estos rasgos son la noción de vínculos asimétricos y la noción de relaciones asimétricas que forjan acontecimientos.

Respecto del primer rasgo, estos vínculos asimétricos no se pueden tratar desde el modelo del contrato social que instaló la filosofía política jurídica de la Modernidad, porque básicamente son vínculos que no tienen ningún fundamento transaccional; la figura del viajero desconocido y extraño, pero al que se le debe atención, cobijo, alimentación y abrigo es una figura muy antigua en la literatura y en la mitología, como una forma de encuentro e interacción que surge sin formato contractual alguno.  Respecto del segundo rasgo, estos vínculos humanos no transaccionales son capaces de generar generan novedad, de crear situaciones e instituciones que no tengan antecedente y que influyan en el futuro, y este es precisamente el concepto de acontecimiento en la filosofía política y social contemporánea, aquello que emerge sin configuración previa y que se instala y modifica los procesos precedentes en un modo impredecible.

Esta estructura de la hospitalidad tiene un impacto directo en el proceso de aquello que siguiendo la propuesta de Manuel Atienza se llama la positivación o la transformación en instituciones legislativas de las intuiciones y valores morales de una sociedad política en un tiempo determinado en modo que:

…la percepción de nuestros derechos y deberes tiene lugar en un espacio definido por el reconocimiento, que aquí he dado el nombre de hospitalidad. Descubrirse como huésped o anfitrión, como quien ofrece o recoge (quizás mejor: como quien hace las dos cosas en medidas y momentos distintos), es descubrir una identidad que lleva aparejada unas expectativas y da origen a unas obligaciones y responsabilidades. Por eso la percepción de sí mismo y la percepción del deber tienen un mismo origen. La experiencia moral no es un descubrimiento tardío que realiza un ser ya constituido. (Innerarity, 2008, pág. 62)

Este marco teórico precedente permite entrar en esta noción ecológica del proceso atención/enfermedad/ salud, y permite también entender vías o caminos por los por los cuales pueden surgir nuevas demandas ante la magistratura judicial, nuevas decisiones a partir de acontecimientos que instalan novedades en el campo de la salud en la definición de salud en la concepción mucho más amplia que la antigua concepción biofisiológica de salud y esto es una contingencia Inevitable en el marco precedente que hemos expuesto.

La ética de la hospitalidad enfatiza la importancia de aquellos sujetos que exhiben capacidades y posibilidades diferentes o laceradas, y es en este lugar en donde aparece lo que podemos llamar el reclamo de los pacientes (Patient advocacy).   Ahí se asocian los movimientos de derechos de los pacientes, y el nacimiento de asociaciones civiles que tienen como objetivos específicos el desarrollo y el cumplimiento de tales derechos de los pacientes, por tal noción no meramente las cuestiones tradicionales de la deontología médica es decir cuestiones del encuentro terapéutico sino también cuestiones estructurales de lo institucional y estatal en donde se dan esos encuentros terapéuticos.

Un ejemplo de ello es la declaración de ALAPA (Alianza Argentina de Pacientes), una organización que se ofrece como plataforma para la generación de asociaciones específicas de sujetos que padecen cierto tipo de patologías:

La Asociación Civil sin fines de lucro ALAPA tiene como propósito brindar apoyo y procurar soluciones a pacientes y familias con diagnóstico de enfermedades genéticas, poco frecuentes, crónicas o de difícil diagnóstico, discapacitantes, degenerativas, o huérfanas de tratamiento. Para lograr este objetivo propiciamos la creación de grupos de pacientes a los que capacitamos y empoderamos (Amiloidosis, Uveitis, Retinopatías, Lisosomales, Acondroplasia, etc).  Mediante eventos, workshops y talleres participativos vinculamos a la comunidad de pacientes con la comunidad médica, con los investigadores y académicos, logrando modificar la rigidez del antiguo paradigma médico hegemónico, achicando la brecha afectivo emocional entre la jerarquía científica y el modelo social de atención centrado en el paciente. (ALAPA, 2020)

Otro tema en que el activismo judicial aparece como relevante en el acceso a las instituciones efectoras del proceso atención/enfermedad/salud es el tema de la desigualdad, cuando las circunstancias fácticas –de habitación, de ingresos, de nivel de instrucción, de segregación social, etc.- introducen diferencias que son significativas respecto de las garantías de acceso igualitario a la salud pública, por ello:

Un aspecto a considerar en la judicialización son algunos de los principios que rigen las políticas de salud y que además se deben relacionar con el derecho de igualdad. Este derecho hace referencia a que todos somos iguales ante la ley pero no implica neutralidad, si no que por el contrario requiere de un Estado no neutral, que reconozca las diferencias sociales y culturales entre las personas, y que en consecuencia intente superar las situaciones de desigualdad mediante la implementación de acciones en beneficio de las personas que se encuentran en desventaja. (Salas, 2017, pág. 2)

Esta situación de indeterminación semántica de las expresiones normativas aparece claramente en el texto de nuestra Constitución Nacional en la cual la figura de la salud y el derecho a la salud solo aparecen en formas oblicuas y no muy precisas. En el artículo 14 bis de la Constitución vigente que fue redactado originalmente en la Convención Constituyente del año 1957 señala lo siguiente:

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales… (Constituyente, 2019)

Y el artículo 47 de la Constitución nacional reconoce un cierto derecho a la seguridad sanitaria:

Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos. (Constituyente, 2019)

El otro modo en el de la Constitución nacional introduce una normativa sobre el concepto de la salud es mediante la inclusión de los pactos y tratados internacionales como derecho positivo argentino. y caso como señalan Abramovich y Pautasi es relevante el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo artículo 12 señala:

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
3. a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
4. b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
5. c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
6. d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad. (OHCHR, 2022)

Toda esta normativa fundamental, sigue el modelo kelseniano de pirámide normativa: en su vértice estarían como ley fundamental del estado, en esta ley el tratamiento normativo de la salud se hace mediante términos que tienen esa indeterminación semántica en el sentido que no están dotados de presiones de ejecución práctica, lo cual queda librado a leyes específicas, que dada esa imprecisión semántica podrán declararse compatibles con el mandato constitucional pero que podrán tener mucha diferencia entre sí. Y precisamente es la magistratura judicial la que debería ordenar la concurrencia entre la exigencia constitucional y las leyes de los niveles estatales, provinciales o municipales que desarrollen en un modo preciso las exigencias constitucionales.

Abramovich y Pautasi señalan que precisamente en el período de la Reforma constitucional de 1994 se produce una suerte de desmantelamiento de ciertas estructuras estatales de provisión de servicios del proceso enfermedad/salud:

Sin embargo, el reconocimiento pleno del derecho a la salud, por vía de los instrumentos internacionales, se produce en un período de reforma y ajuste estructural en el que se desmantela el propio sistema de salud y se cuestiona el paradigma de universalismo asociado a la provisión de la salud. En el caso del subsector público, es en la década del ’90 cuando se pone fuertemente en cuestión el paradigma de provisión universal como también las fuentes de financiamiento, a partir de la promoción de formas de “autofinanciamiento” de los hospitales públicos, por vía de la propuesta del Hospital Público de Autogestión. Si bien no se instaló completamente esta nueva forma de “autofinanciamiento”, dejó en claro los límites concretos en términos de provisión de la salud y de responsabilidades estatales en materia de provisión médica. (Abramovich, Víctor & Pautassi, Laura, 2008, pág. 264)

En la aparición de los pactos y tratados internacionales como derecho positivo lo que ha tenido influencia en las demandas al sistema de prestación de salud:

A su vez, una característica sobresaliente en el proceso de judicialización del derecho a la salud, es el papel que han desempeñado los pactos e instrumentos internacionales de derechos humanos al identificar en cada caso un derecho a la salud constitucionalmente protegido <…> El somero análisis realizado da cuenta de cómo a partir de la promulgación de la reforma constitucional en 1994 los tribunales han reconocido la existencia de un derecho a la salud y a la asistencia sanitaria, en el marco de las obligaciones estatales dispuestas a partir de la ratificación de tratados internacionales de derechos humanos  (Abramovich, Víctor & Pautassi, Laura, 2008, págs. 269, 275)

Así las instituciones existentes efectoras en el proceso atención / enfermedad/ salud se encuentran ante una situación doblemente móvil:

– por un lado, el pasaje de una noción biofisiológica de enfermedad/salud a lo que siguiendo a Vicent llamamos una noción ecológica y territorial de enfermedad/ salud.

– por otro lado, la reforma constitucional de 1994 en la República Argentina incorporó una serie de normativas las cuales en muchos casos tienen que ser especificadas mediante leyes y resoluciones administrativas específicas que transformen a los actuales efectores del proceso atención / enfermedad/ salud, y en ese caso el rol de los tribunales va a ser absolutamente central en ese diseño que resultara de tal transformación.

 

 

 

5. Comentarios finales

Las instituciones conformadas en el liberalismo ético político tienen dos principios fundamentales:

-Cada persona debe recibir la mejor atención y cuidado posibles.

-Cada persona debe recibir un tratamiento igualitario dadas las circunstancias.

La primera exigencia surge del principio de dignidad de las personas, que no pueden ser postergadas ni dañadas para beneficios de terceros. La segunda exigencia surge del principio de justicia que impone una exigencia de equidad basal.  Ambas exigencias pueden estar en conflicto y uno de los problemas de la filosofía política y social es proveer criterios para mediar el trade off entre ambas exigencias. En las sociedades democráticas esta es la tarea de los cuerpos colegiados que reciben la soberanía del cuerpo de electores.   Pero esta no es una tarea de la magistratura judicial que básicamente debe atender los casos que se le presentan.   Pero las decisiones de las magistraturas judiciales ejerciendo las dos formas de control señaladas – el control negativo (Por allí no puedes avanzar) y el control positivo (Por allí sí debes ir)- tienen efectos sobre las decisiones legislativas y administrativas, y dado que la actividad judicial es por caso, ello supone una asimetría entre ambos principios.  Al respecto en su análisis de la situación brasileña, señala Motta Ferraz:

Cuando consideramos esos dos elementos clave del modelo de liquidación en materia de derecho a la salud que se observa hoy en el Brasil, parece plausible concluir que el impacto social general de ese tipo de litigación es negativo antes que mejorar la provisión de los beneficiarios sanitarios que necesitan con apremio los más desfavorecidos – como medida de saneamiento básico, acceso razonable de la atención primaria de la salud y programas de vacunación guion, este modelo desvía recursos esenciales del presupuesto de salud para financiar mayoritariamente medicamentos de costo elevado que reclaman individuos que ya se encuentran en posición aventajada en lo que respecta a condiciones y servicios de salud. (Motta Ferraz, 2013, pág. 126)

El impacto que las decisiones de la magistratura judicial pueden tener en los presupuestos de los efectores públicos y privados de salud pública puede tener efectos dramáticos en el principio de justicia o igual tratamiento a cada uno.  Esto exige una permanente atención y discusión sobre el activismo judicial.

La mediación entre ambas situaciones exige una mediación compleja de todos los actores y efectores del proceso atención/enfermedad/salud. Y para ello es un elemento básico comprender que en ambos casos de control judicial hay un modelo hegemónico, sino que en ambos casos hay alternativas, las cuales privilegian intuiciones éticas distintas.

Tal vez el punto central que aparece en la discusión de ambas formas de control es el tema de la separación de poderes. Según esta línea crítica, la admisión de algún tipo de control judicial es una violación de la soberanía legislativa, y por ello algunas sociedades políticas se han incluido restricciones totales o parciales a dicha posibilidad[6].

Un signo de las cuestiones diputadas en este ámbito es el título de un libro reciente del filósofo jurídico político Jeremy Waldron Contra el gobierno de los jueces. Ventajas y desventajas de tomar decisiones por mayoría en el congreso y de los tribunales. (Waldron, 2018).

El autor reconoce que hay un argumento a favor del control de la magistratura judicial sobre las decisiones legislativas y administrativas, que:

Podemos soportar un resultado erróneo como precio de una práctica nos ha legado de una zona. Que sustentan el compromiso de nuestra sociedad con los derechos individuales frente a las mayorías prejuiciosas.  (Waldron, 2018, pág. 56)

Se trata del argumento contra mayoritario: La magistratura judicial ejerce un control que opera como última línea de defensa ante legislaciones que no contemplan los intereses de minorías o que los afectan en forma significativa. Sin embargo, en casos como el caso en que la Corte Suprema de Justicia de la nación fue generando el Instituto de recurso de amparo, el tribunal hace algo más que defender a una cierta minoría.   Introduce una institución que protege a todo ciudadano habitante de la nación argentina. Eso significa que el control que la magistratura judicial puede ejercer es mucho más que un control preventivo, sino que puede aportar contenido sustantivo a las decisiones legislativas.

El problema se genera cuanto la facultad de control que ejercen la magistratura judicial es mayor:

… El pueblo o sus representantes en las legislaturas estatales y federales pueden tratar estas cuestiones si quieren, pero sin tener la certeza de que su decisión prevalecerá. Si alguien discrepa con la decisión legislativa puede llevar el caso ante un tribunal, la perspectiva que prevalecerá en última instancia es la judicial (Waldron, 2018, pág. 57)

El autor expone una crítica teórica muy fundada a las formas de control que las magistraturas judiciales ejercen sobre las decisiones legislativas y administrativas en lo que él llama el gobierno de un poder no democrático. Es claro que la argumentación teórica sobre este tema excede los límites de este trabajo. Pero es interesante retener que la variedad de formas prácticas y de tradiciones doctrinarias pueden tener un impacto en las discusiones sobre nuevas instituciones en el proceso de atención/ enfermedad/salud. En su trabajo antes citado, Roberto Gargarella expone que uno de los fundamentos de la democracia deliberativa es el principio de consulta: La obligación de considerar, al establecer una cierta institución, de los intereses y deseos de todos los involucrados por esa institución. Esa línea, al señalar que una de las tareas del activismo judicial es precisamente la defensa de un grupo involucrado en la institución legislativa qué ha sido excluido del debate, el ejemplo que el autor expone es el de una asociación médica en Sudáfrica, que no había sido considerado en una modificación legislativa y que apelaron al tribunal constitucional sudafricano para poder revertir esta omisión.

Los intereses y deseos de las profesiones involucradas en el proceso de atención/ enfermedad/salud, deben ser tenidos en cuenta bajo el principio de consulta.    Y eso es más relevante en el escenario de las redes sociales, la difusión de información médica, el protagonismo de los pacientes y de sus parientes en el ámbito de una noción expandida – ecológica- enfermedad/ salud. Y no habrá ninguna intervención seria de las asociaciones profesionales involucradas con el proceso atención/ enfermedad/salud que pueda ser relevante y que ignore las cuestiones básicas diputadas que hemos presentado en este texto.

 

 

 

6. Bibliografía

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[1] En el ordenamiento institucional argentino el Artículo 76 de la Constitución Nacional permite una delegación limitada: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.   La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.” (Constituyente, 2019)

[2] Nombre dado por publicitas revolucionarios franceses al orden absolutista previo a 1789.

[3] Mario Cappelleti presenta (Cappelletti, 1970, págs. 1021-1033) una extensa genealogía de antecedentes del control de validez normativa de las decisiones legislativas o del soberano, que culminan en la sentencia redactada por el juez Marshall.

[4] Es importante recordar que cuando alguien critica un argumento silogístico o deductivo, la crítica puede tener dos formas: o rechazar alguna premisa por ser falsa o rechazar la deducción por aplicación incorrecta de las reglas de derivación. Pero si alguien quiere corregir un argumento silogístico discutiendo el significado de uno de los términos, señalando que en el argumento que analiza se produjo una mala comprensión del significado de un término, lo que está haciendo es emplear esa regla de significación que introduce como una premisa en su contraargumento. Pero al hacer eso, él está interpretando el primer argumento como otro argumento distinto con otras premisas, ya que no es posible corregir un argumento deductivo al señalar que hay una desinteligencia semántica, ya que los argumentos válidos lo son por su estructura sintáctico-formal.

[5] En (Miroli, 2021) se exponen los complejos problemas en la definición de las nociones de intereses y deseos, involucrados en la categoría de pobreza.

[6] Y ellos ha llevado a que haya a su vez estrategias que inmunicen o restrinjan el poder de revisión judicial sobre decisiones de los cuerpos colegiados o de los poderes ejecutivos. El caso extremo de inmunidad respecto de revisión judicial, es la llamada soberanía parlamentaria, central en la historia institucional del Reino Unido de Gran Bretaña:

La soberanía parlamentaria es un principio de la Constitución del Reino Unido. Convierte al Parlamento en la autoridad jurídica suprema del país, que puede crear o revocar cualquier ley. Por lo general, los tribunales no pueden anular su legislación y ningún Parlamento puede aprobar leyes que los futuros Parlamentos no puedan cambiar. La soberanía parlamentaria es la parte más importante de la Constitución del Reino Unido.. (Parliament, 2016).

También en los Países Bajos existe una restricción semejante, ya que el Artículo 120 de la Constitución Neerlandesa señala: “El juez no juzgará la constitucionalidad de leyes y tratados.” (Constituyente C. , 2019).

Bajo este modelo los parlamentos británico o neerlandés actúan permanentemente como si fueran una convención constituyente, el que, en el sistema normativo de una sociedad política nacional, es el único documento que estaría por afuera de cualquier estructura o modelo de revisión judicial sería el propio texto constitucional. Ahora bien, esta doctrina de la soberanía parlamentaria es una doctrina propia de la tradición parlamentaria e inclusive no todos los sistemas políticos parlamentarios del mundo tienen una restricción tan extrema respecto a la imposibilidad de la revisión judicial de las decisiones del cuerpo colegiado. En el caso argentino se copia claramente la tradición y el modelo estadounidense de control difuso de constitucionalidad.